Лекция № 7
АНТИКОРРУПЦИОННАЯ ЭКСПЕРТИЗА
НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ
Одним
из реальных шагов в направлении развития института экспертизы и
совершенствовании системы российского законодательства является
антикоррупционная экспертиза.
Многообразие
причин возникновения и распространения коррупции, а также необходимости
разработки эффективных мер ее профилактики ставит на повестку дня вопрос о
более качественном изучении неотложных ситуационных мер предупредительного
организационно-правового характера, направленных на криминальную среду, на
потенциальных преступников и на их возможные объекты посягательства или жертвы.
В.В.
Лунеев выделяет три группы таких мер: меры, повышающие трудности совершения
преступления; меры, повышающие риск при совершении преступлений; меры,
снижающие выгодность от совершения преступлений. Безусловно, системный характер
этих мер увеличивает их предупредительный потенциал. Но нормативная реализация
любых из этих мер прежде всего должна быть направлена на уменьшение количества
норм, допускающих их произвольную трактовку и применение государственными
(муниципальными) служащими, наличие которых является отличительным признаком
коррупционного законодательства.
Конвенция
ООН против коррупции, ратифицированная Российской Федерацией в 2006 г.,
декларирует стремление государств-участников периодически проводить оценку
соответствующих правовых документов и административных мер с целью определения
их адекватности с точки зрения предупреждения коррупции и борьбы с ней (п. 3 ст. 5).
Правовые
и организационные основы проведения экспертизы нормативных правовых актов и их
проектов на предмет наличия в них положений, создающих условия для проявления коррупции,
заложены Федеральным законом от 17 июля 2009
г. № 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и
проектов нормативных правовых актов".
Законом определяются цели
и принципы организации антикоррупционной экспертизы, перечень субъектов,
уполномоченных на ее проведение. В то же время не установлено само понятие
антикоррупционной экспертизы, хотя оно должно быть в первую очередь прописано в
законе в целях унифицированного применения названного института и минимизации
потенциальных практических споров и дискуссий на эту тему.
Нормативную
правовую базу для проведения антикоррупционной экспертизы составляют Федеральный закон от 25.12.2008 г. № 273-ФЗ
«О противодействии коррупции» , Федеральный
закон от 17.07.2009 г. №172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных
правовых актов и проектов нормативных правовых актов», которые значительно
расширили поле деятельности антикоррупционной экспертизы, а именно, наряду с
проектами, экспертизе могут подвергаться действующие законы, количество
субъектов антикоррупционной экспертизы также значительно увеличилось.
Важным
элементом развития законодательства федерального уровня являются: Указ Президента РФ от 19.05.2008 г. № 815
«О мерах по противодействию коррупции», а также Национальный план
противодействия коррупции, утвержденный Президентом РФ 31.07.2008 г. № Пр-1568.
На
законодательном уровне утверждено
Постановление Правительства РФ от 26.02.2010 г. №96 «Об антикоррупционной
экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»,
которое нормативно закрепило Правила проведения антикоррупционной экспертизы
правовых актов и проектов нормативных правовых актов и Методику проведения
антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных
правовых актов.
Действующее
российское антикоррупционное законодательство предусматривает производство двух
видов антикоррупционных экспертиз нормативных правовых актов и их проектов –
официальную или государственную и независимую, которую иногда специалисты
именуют общественной.
Официальную
обязательную государственную антикоррупционную экспертизу проводят федеральные
и региональные органы исполнительной власти, подразделения Министерства юстиции
Российской Федерации, Прокуратура Российской Федерации, а также органы местного
самоуправления и их должностные лица, уполномоченные на такую деятельность.
Однако,
в законодательстве России закреплено, что антикоррупционную экспертизу могут
проводить и независимые эксперты, которых можно отнести к субъектам общественной
неофициальной экспертизы. Неофициальная экспертиза осуществляется
негосударственными органами и организациями, различными научными и учебными
заведениями, группами специалистов-юристов, отдельными гражданами. Их
заключения не влекут за собой, каких бы то ни было, юридических последствий, а
выводы по анализируемому вопросу носят рекомендательный характер. Полагаем,
понятие «неофициальная экспертиза» может отождествляться с понятием
«общественная».
В
соответствии с Правилами проведения экспертизы проектов нормативных правовых
актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих
созданию условий для проведения коррупции, утвержденными Постановлением
Правительства Российской Федерации от 5 марта 2009 года № 195, Министерство юстиции
Российской Федерации Приказом от 31 марта 2009 года № 92, утвердило Положение
об аккредитации юридических и физических лиц в качестве независимых экспертов,
уполномоченных на проведение экспертизы проектов нормативных правовых актов и
иных документов на коррупциогенность. На основании этого положения Минюст
России, путем аккредитации, формирует и учитывает базу независимых экспертов,
которые правомочны участвовать в проведении антикоррупционной экспертизы.
К
сожалению, несмотря на принятые документы, многие аспекты как самой процедуры
проведения антикоррупционной экспертизы, так и статуса независимых экспертов,
остаются неотрегулированными и малоизученными в юридической литературе.
В
центре внимания юристов – ученых и практиков должна стоять также задача разработки
долгосрочной стратегии совершенствования законодательства, «в которой были бы
сплавлены воедино требования политического, экономического, социального и
правового развития на переходе третьему тысячелетию».
Юридическая
энциклопедия трактует экспертизу как изучение специалистом (экспертом) или
группой специалистов вопросов, правильное решение которых требует
профессиональных исследований и специальных знаний в той или иной сфере.
Практическим и документальным результатом экспертизы является заключение
эксперта или группы экспертов.
Российские
правоведы дают свое толкование институту антикоррупционной экспертизы. Е.В.
Каменская и А.А. Рождествина понимают под антикоррупционной экспертизой
деятельность специально уполномоченных государственных органов и должностных
лиц (Минюста РФ, Прокуратуры РФ и иных органов власти) либо физических и
юридических лиц, аккредитованных в качестве независимых экспертов на проведение
антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов на
коррупциогенность, направленную на выявление в нормативных правовых актах и
проектах нормативных правовых актов коррупциогенных факторов и выработку
рекомендаций по их устранению [56]. А.Ю. Гулягин понимает исследуемый институт
как "действия специально уполномоченного государством органа или лица по
оценке нормативного правового акта либо его проекта (его формы, целей и задач,
предмета правового регулирования, компетенции органа, принявшего акт,
содержащихся в нем норм, порядка принятия и опубликования) на предмет соответствия
требованиям Конституции РФ и
законодательству, а также на предмет наличия либо отсутствия условий для
проявления коррупции – коррупциогенных факторов".
Следует
отметить, что региональный законодатель в пределах своей компетенции
самостоятельно решает данный вопрос.
В
соответствии с Законом Мурманской области от 26 октября 2007 г. N 898-01-ЗМО
"О противодействии коррупции в Мурманской области" антикоррупционная
экспертиза нормативных правовых актов и их проектов - это "деятельность по
выявлению и описанию коррупциогенных факторов, а также разработка рекомендаций,
направленных на устранение таких факторов" (ст. I).
В
республиках Алтай, Саха, Тыва под антикоррупционной экспертизой понимается
деятельность специалистов по выявлению и описанию коррупциогенных факторов,
относящихся к нормативным актам субъекта РФ и их проектам, разработке
рекомендаций, направленных на устранение или ограничение действия таких
факторов. Как видно, разработка рекомендаций имеет здесь и вторую цель -
"ограничение действия коррупциогенных факторов".
В
соответствии с Законом Оренбургской области от 15 сентября 2008 г. №
2369/497-IV-ОЗ "О противодействии коррупции в Оренбургской области"
проводится экспертиза не только правовых актов, но и договоров и соглашений -
это "деятельность по выявлению и описанию коррупциогенных факторов,
относящихся к нормативным правовым актам Оренбургской области, к их проектам, а
также к договорам и соглашениям, с разработкой рекомендаций, направленных на
устранение или ограничение действия таких факторов" (ст. 3).
Напротив,
в Свердловской области антикоррупционной экспертизой является только
"выявление в нормативных правовых актах Свердловской области и проектах
нормативных правовых актов Свердловской области коррупциогенных факторов".
Соответственно цели по устранению (или ограничению) таких факторов отсутствуют.
По
нашему мнению, антикоррупционная экспертиза представляет собой деятельность
специально уполномоченных государственных органов и должностных лиц, либо
аккредитованных физических и юридических лиц, направленную на выявление в
нормативных правовых актах и их проектах коррупциогенных факторов и выработку
рекомендаций (направление требований, обращение в суд) по их устранению.
Цель
экспертизы. Антикоррупционная экспертиза проводится для выявления и устранения коррупциогенных
факторов. Под ними в ч. 2 ст. 1 Федерального
закона "Об антикоррупционной экспертизе" понимаются положения нормативных
правовых актов и их проектов, создающие условия для проявления коррупции. Методика уточняет, что это
факторы, которые могут стать непосредственной основой коррупционной практики
либо создать условия легитимности коррупционных деяний, допускать или
провоцировать их.
В Федеральном законе "Об
антикоррупционной экспертизе" выделены три типа коррупциогенных факторов:
1) устанавливающие для правоприменителя
необоснованно широкие пределы усмотрения;
2)
дающие возможность необоснованного применения исключений из общих правил;
3)
содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования
к гражданам и организациям. В Методике факторы
объединены в три блока:
1)
связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа
местного самоуправления
; 2)
связанные с наличием правовых пробелов
; 3)
имеющие системный характер (нормативные коллизии).
Думается,
что анализируемые акты по-разному группируют одни и те же факторы. Так, первый
блок Методики включает все три
типа факторов, выделенных в ФЗ "Об антикоррупционной
экспертизе", поскольку все они так или иначе связаны с реализацией
полномочий органов власти.
Проведенный
анализ позволяет предложить другую группировку перечисленных в Методике
факторов. Представляется, что положения нормативных правовых актов в рамках
антикоррупционной экспертизы должны оцениваться с точки зрения:
1)
объема усмотрения должностных лиц (подп. "а", "б", "г", "д", "и" п. 8, подп. "а", "б", "в" п. 9, п. 10 Методики);
2)
соблюдения правил распределения полномочий при принятии нормативных правовых
актов (подп. "е", "ж", "з" п. 8 Методики);
3)
наличия контроля за действиями должностных лиц (подп. "е", "ж" п. 9 Методики);
4)
наличия ответственности за нарушение нормативных правовых актов (подп. "д" п. 9 Методики);
5)
учета конфликта интересов (подп. "г" п. 9 Методики);
6) разумности адресованных гражданам
требований (подп. "в" п. 8 Методики).
Субъекты
проведения экспертизы. Антикоррупционную экспертизу может проводить широкий
круг субъектов, что позволяет выделять разные ее виды (внутренняя, внешняя,
независимая). Внутренняя экспертиза нормативных правовых актов, их проектов
проводится органами, должностными лицами, эти акты принимающими (издающими).
Внешняя экспертиза проводится органами прокуратуры, юстиции. Независимая
экспертиза является, по сути, видом внешней экспертизы. Она проводится
гражданами, их негосударственными (немуниципальными) объединениями, поэтому ее,
на наш взгляд, логичнее именовать общественной экспертизой. Так она называется,
например, в ст. 7 Закона Свердловской области от 20 февраля 2009 г. № 2-ОЗ
"О противодействии коррупции в Свердловской области". Еще один вид
внешней и, как правило, независимой экспертизы – научная экспертиза. Впрочем,
федеральным законодательством об антикоррупционной экспертизе она прямо не
упоминается. Однако она предусмотрена законодательством ряда субъектов РФ
(Свердловской области, Ямало-Ненецкого автономного округа и др.).
Законом определены также
основные субъекты, обладающие правом проведения антикоррупционной экспертизы
издаваемых нормативных правовых актов (проектов) (Экспертиза ими проводится
согласно методике, определенной Правительством России). Ими являются:
прокуратура России в установленном Генеральной прокуратурой РФ порядке; Минюст
России; федеральные органы, организации и их должностные лица (разработчики) и
иные государственные органы и организации; органы государственной власти
субъектов РФ и органы местного самоуправления.
В
ходе осуществления своих полномочий прокуроры проводят антикоррупционную
экспертизу нормативных правовых актов органов, организаций, их должностных лиц
по вопросам, касающимся: прав, свобод и обязанностей человека и гражданина;
государственной и муниципальной собственности, государственной и муниципальной
службы, бюджетного, налогового, таможенного, лесного, водного, земельного,
градостроительного, природоохранного законодательства, законодательства о
лицензировании, а также законодательства, регулирующего деятельность
государственных корпораций, фондов и иных организаций, создаваемых Россией на
основании федерального закона; социальных гарантий лицам, замещающим
(замещавшим) государственные или муниципальные должности, должности
государственной или муниципальной службы.
Минюст
России проводит антикоррупционную экспертизу: проектов федеральных законов,
проектов указов Президента и проектов постановлений Правительства России,
разрабатываемых федеральными органами исполнительной власти, иными
государственными органами и организациями, – при проведении их юридической
экспертизы; проектов концепций и технических заданий на разработку проектов
федеральных законов, проектов официальных отзывов и заключений на проекты
федеральных законов – при проведении их юридической экспертизы; нормативных
правовых актов федеральных органов исполнительной власти, иных государственных
органов и организаций, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина,
устанавливающих правовой статус организаций или имеющих межведомственный
характер, а также уставов муниципальных образований и муниципальных правовых
актов о внесении изменений в уставы муниципальных образований – при их
государственной регистрации; нормативных правовых актов субъектов РФ – при
мониторинге их применения.
Органы,
организации, их должностные лица проводят антикоррупционную экспертизу принятых
ими нормативных правовых актов (проектов) при проведении их юридической
экспертизы и мониторинге их применения. В случае обнаружения в нормативных
правовых актах (проектах) коррупциогенных факторов, принятие мер по устранению
которых не относится к их компетенции, информируют об этом органы прокуратуры.
Выявленные
в нормативных правовых актах (проектах нормативных правовых актов)
коррупциогенные факторы отражаются: в требовании прокурора об изменении
нормативного правового акта или в обращении прокурора в суд в порядке,
предусмотренном процессуальным законодательством РФ; в заключении, составляемом
при проведении антикоррупционной экспертизы в случаях, предусмотренных частями 3 и 4 ст. 3 названного
Закона (далее – заключение).
В
требовании прокурора об изменении нормативного правового акта и в заключении
должны быть указаны выявленные в нормативном правовом акте (проекте)
коррупциогенные факторы и предложены способы их устранения. Все требования
подлежат обязательному рассмотрению соответствующими органом, организацией или
должностным лицом не позднее чем в 10-дневный срок со дня поступления требования
и учитываются в установленном порядке органом, организацией или должностным
лицом, которые издали этот акт, в соответствии с их компетенцией. Требование
прокурора об изменении нормативного правового акта, направленное в
законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта РФ или
в представительный орган местного самоуправления, подлежит обязательному
рассмотрению на ближайшем заседании соответствующего органа и учитывается в
установленном порядке органом, который издал этот акт, в соответствии с его
компетенцией. Требование прокурора об изменении нормативного правового акта
может быть обжаловано в установленном порядке. При этом заключение носит
рекомендательный характер и подлежит обязательному рассмотрению
соответствующими органом, организацией или должностным лицом. Все разногласия,
возникающие при оценке указанных в заключении коррупциогенных факторов,
разрешаются в установленном порядке.
В
соответствии с Законом институты
гражданского общества и граждане также могут в порядке, предусмотренном
нормативными правовыми актами, за счет собственных средств проводить
независимую антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов (проектов).
И в заключении должны быть указаны выявленные в нормативном правовом акте
(проекте) коррупциогенные факторы и предложены способы их устранения.
Заключение по результатам независимой антикоррупционной экспертизы также носит
рекомендательный характер и подлежит обязательному рассмотрению органом,
организацией или должностным лицом, которым оно направлено, в течение 30 дней
со дня его получения. По результатам рассмотрения гражданину или организации,
проводившим независимую экспертизу, направляется мотивированный ответ, за
исключением случаев, когда в заключении отсутствует предложение о способе
устранения выявленных коррупциогенных факторов.
Правила
проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов. В
целях организации деятельности федеральных органов исполнительной власти по
предупреждению включения в проекты нормативных правовых актов положений,
способствующих созданию условий для проявления коррупции, выявлению и
устранению таких положений Постановлением Правительства России от 5 марта 2009
г. № 195 утверждены Правила проведения
экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях
выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления
коррупции. В последующем на основании данного Постановления Приказом Минюста
России от 31 марта 2009 г. № 92 утверждено Положение об аккредитации
юридических и физических лиц в качестве независимых экспертов, уполномоченных
на проведение экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов
на коррупциогенность.
Постановление также
рекомендует высшим исполнительным органам государственной власти субъектов РФ
принять нормативные правовые акты о проведении экспертизы (включая независимую
экспертизу) проектов нормативных правовых актов и иных документов,
разрабатываемых органами исполнительной власти субъектов РФ, в целях выявления
в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции.
Правом
проводить независимую экспертизу Правила наделяют физических
и юридических лиц, аккредитованных Министерством юстиции РФ. Для получения
статуса независимого эксперта нужно соответствовать двум требованиям: иметь
высшее профессиональное образование и стаж работы по специальности не менее 5
лет. При этом ни Правила, ни Положение об аккредитации
физических и юридических лиц в качестве независимых экспертов, уполномоченных
на проведение экспертизы нормативных правовых актов и иных документов на
коррупциогенность, утвержденное Приказом Министерства юстиции РФ от 31 марта
2009 г. № 92, не конкретизируют указанные требования. Это не соответствует
принципу правовой определенности. На наш взгляд, аккредитация не должна быть
обязательным условием для проведения независимой антикоррупционной экспертизы.
Объекты
экспертизы. В ФЗ "Об антикоррупционной
экспертизе" в качестве объектов такой экспертизы называются нормативные
правовые акты (их проекты) органов государственной власти, государственных
органов и организаций, органов местного самоуправления, а в Методике – проекты
нормативных правовых актов и других документов. К другим документам относятся,
например, проекты технических заданий на разработку проектов федеральных
законов. Надо полагать, что Методика в силу ФЗ "Об антикоррупционной
экспертизе" должна распространяться и на экспертизу нормативных правовых
актов. Пока остается неясным, являются ли по смыслу указанного Закона объектами
антикоррупционной экспертизы нормативные договоры и их проекты.
Обязательность
проведения экспертизы. В обязательном порядке проводится антикоррупционная
экспертиза проектов нормативных правовых актов соответствующими
правотворческими органами. Представляется целесообразным при проведении
экспертизы проектов о внесении изменений в нормативные акты одновременно
проводить и экспертизу изменяемых актов. Органы, организации, их должностные
лица проводят экспертизу принятых ими нормативных правовых актов. Они сами
определяют последовательность проверки своих актов и ее сроки.
В ФЗ "Об антикоррупционной
экспертизе" дан перечень нормативных правовых актов и их проектов, для
которых обязательна еще и внешняя экспертиза.
Органы
юстиции проводят такую экспертизу проектов актов (например, проектов
федеральных законов), проектов документов (в частности, проектов официальных
отзывов на проекты федеральных законов), нормативных правовых актов субъектов
РФ. Нормативные правовые акты, вступление в силу которых обусловлено их
государственной регистрацией в органах юстиции (уставы муниципальных
образований и т.п.), проходят антикоррупционную экспертизу в рамках их
государственной регистрации.
Органы
прокуратуры в соответствии с ФЗ "Об антикоррупционной
экспертизе" проводят внешнюю экспертизу нормативных правовых актов по
вопросам прав, свобод и обязанностей человека и гражданина; государственной и
муниципальной собственности, государственной и муниципальной службы, социальных
гарантий лицам, замещающим (замещавшим) государственные или муниципальные
должности, должности государственной или муниципальной службы; бюджетного,
налогового, таможенного, лесного, водного, земельного, градостроительного,
природоохранного законодательства, законодательства о лицензировании,
деятельности государственных корпораций, фондов, иных организаций, создаваемых
Российской Федерацией на основании федерального закона.
Согласно
Федеральному закону "О
прокуратуре Российской Федерации" органы прокуратуры проводят
антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов федеральных органов
исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, иных
государственных органов и организаций, органов местного самоуправления, их
должностных лиц. Следует полагать, что органы прокуратуры в обязательном порядке
проводят внешнюю экспертизу только тех актов, которые соответствуют приведенным
выше критериям обоих законов.
Кроме
того, органы прокуратуры в обязательном порядке, как представляется, проводят
внешнюю экспертизу нормативных правовых актов (проектов) при получении ими
информации о выявлении уполномоченными субъектами в рамках внутренней
экспертизы в названных актах (проектах) коррупциогенных факторов, устранение
которых не входит в их компетенцию.
Выбор
методики проведения экспертизы. Согласно ФЗ "Об антикоррупционной
экспертизе" эта экспертиза проводится на основе методики, установленной
Правительством РФ. Однако данное положение прямо не распространено на
независимую экспертизу. Видится, что в силу этого независимая экспертиза может
проводиться как на основе указанной Методики, так и на основе
иных методик, самостоятельно избираемых независимыми экспертами.
Порядок
проведения экспертизы. Порядок установлен ФЗ "Об антикоррупционной
экспертизе". Для органов юстиции действует порядок, определенный
Правительством РФ (Правила). Все остальные уполномоченные
на проведение антикоррупционной экспертизы субъекты порядок ее проведения
устанавливают сами, в том числе в собственных актах. Этот подход в целом
приемлем. Однако представляется необходимым законодательно закрепить единый
порядок проведения независимой экспертизы.
Антикоррупционная
и правовая экспертизы. Антикоррупционная экспертиза дополнила обширный перечень
экспертиз в нормотворческом и правоприменительном процессах. Думается, что не
случайно проведение данной экспертизы в ч. 3 ст. 3 ФЗ "Об
антикоррупционной экспертизе" совмещается с проведением юридической
экспертизы. Они действительно близки. В самом общем виде можно сказать, что у
них разные "углы" зрения: у юридической экспертизы – законность
(например, соответствие проверяемого акта актам с большей юридической силой,
его принятие в пределах компетенции соответствующего органа и т.п.), у
антикоррупционной – выявление нормативных дефектов,
"благоприятствующих" коррупции (как случаи нарушения режима
законности, так и вопросы целесообразного выбора той или иной нормативной
модели). Важная составляющая правовой и антикоррупционной экспертиз - проверка
актов (проектов актов) на предмет их соответствия правилам юридической техники.
Шесть
из 17 коррупциогенных факторов, выделенных в Методике, полностью совпадают с
параметрами, подлежащими оценке при проведении юридической экспертизы (подп. "б", "г", "е", "ж", "з" п. 8, подп. "а" п. 9 Методики).
Еще пять коррупциогенных факторов совпадают частично с параметрами,
оцениваемыми в рамках юридической экспертизы (подп. "а", "в", "и" п. 8, подп. "д", "ж" п. 9 Методики).
Например, в подп. "в" п. 8 Методики в
качестве коррупциогенного фактора называется наличие завышенных требований к
лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, а именно
неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований. Неопределенность
требований – это одновременно правовой и коррупциогенный дефекты. А вот
установление трудновыполнимых и обременительных требований, являющихся
безусловным коррупциогенным фактором, не во всех случаях можно оценить как
правовой дефект.
Другим
примером частичного совпадения антикоррупционной и правовой экспертиз является
оценка коллизионных норм (п. 10 Методики).
Если в рамках юридической экспертизы коллизии оцениваются как дефекты,
нарушающие режим законности, то в рамках антикоррупционной экспертизы они
рассматриваются как коррупциогенные факторы только тогда, когда отсутствуют
четкие правила их снятия, разрешения. Таким образом, при антикоррупционной
экспертизе выявляется не только наличие (отсутствие) коллизий, но и наличие
(отсутствие) правил их разрешения. Причем, с учетом формулировки Методики вполне можно
ограничиться выявлением правил разрешения коллизий, поскольку, если они есть,
наличие самих коллизий не означает коррупционности норм, их содержащих.
Остальные
коррупциогенные факторы связаны с оценкой целесообразности проверяемых норм. Например, Методика в качестве
коррупциогенного фактора называет отказ от конкурсных (аукционных) процедур в
пользу закрепления административного порядка решения вопроса. В рамках
юридической экспертизы это может оцениваться с точки зрения законности
(предусмотрена ли обязательность конкурсной процедуры нормативно), а в рамках
антикоррупционной экспертизы – исходя из предпочтительности конкурса для
предотвращения коррупционных проявлений.
В
процессе анализа законодательных и иных нормативных актов в рассматриваемом
аспекте двойственности природы антикоррупционной экспертизы также рекомендуется
обращать внимание и на две другие группы признаков, присущих коррупционности
законодательства (помимо сферы контроля за действиями государственных
служащих). Одна из них включает в себя признаки сугубо нормативной
коррупциогенности - латентность (скрытость) посягательств, коррупциогенный мотив
(цель) действий, противоправность действий, совершение действий официальным
должностным лицом (служащим). Другая - юридические средства, создающие условия
и допускающие коррупционные действия. Их закрепление и наличие в законах
означает своего рода "первичную презумпцию" возможных действий –
внешне легальных, а по сути – нелегальных.
Криминогенные
факторы, представленные в обобщенном виде: множественность вариантов диспозиций
правовых норм (обилие отсылочных, бланкетных диспозиций), следствием чего
являются широкие возможности ведомственного и локального нормотворчества;
наличие коллизий правовых норм, что создает возможности для применения той
нормы, которая выгодна в конкретном случае; определение компетенции по формуле
"вправе"; широта дискреционных полномочий, позволяющих действовать по
усмотрению в зависимости от обстоятельств (чаще всего это относится к условиям
(основаниям) и срокам принятия решения); риск чрезмерного административного
усмотрения при принятии решений в условиях отсутствия открытых и четких
процедур, отсутствия конкурсных процедур отбора; завышенные требования к лицу,
предъявляемые для реализации принадлежащего ему права либо открытый (примерный)
перечень необходимых для этого документов.
Многие
законодательные акты, как говорилось ранее, определяют компетенцию
государственного органа (должностного лица) при помощи формулировок
"вправе", "может". Это относится к любым видам полномочий –
регистрационным, разрешительным, контрольным, юрисдикционным (может
контролировать, может привлечь к ответственности, может выдать лицензию) и даже
нормотворческим. Например, согласно ст. 29 Закона РФ о
занятости населения в Российской Федерации органы службы занятости при
необходимости могут оплачивать стоимость проезда (до места обучения и обратно)
и расходы, связанные с проживанием граждан, направленных органами службы
занятости на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение
квалификации в другую местность.
Последний
коррупционный фактор сопровождает любого человека при решении многих вопросов
(пенсионных, жилищных, медицинских, образовательных и т.д.) в силу
многочисленности норм права, которые требуют от гражданина или фирмы слишком
больших материальных и временных затрат при прохождении разрешительных или
регистрационных процедур. Для многих единственный способ избежать
бюрократической круговерти – заплатить "девушке", принимающей
справки. Хотя куда действеннее другой путь – добиться, чтобы исчерпывающий
перечень необходимых документов не заканчивался словами "и другие".
Конечно,
не вызывает сомнения, что, для того чтобы законы принимались в интересах
общества, а не конкретных людей или компаний, эксперты должны изучать каждый
законопроект и попытаться предсказать, как он будет работать в жизни: насколько
увеличатся очереди в канцеляриях, насколько больше придется людям собирать
справок после принятия очередного закона, насколько вырастет бумагооборот у
бюрократов. Нелишне, считает В. Куликов, узнать, кто проиграет, кто выиграет от
нового закона, что станет делать проще, что сложнее. И главное – как
подстроятся под новую схему коррупционеры, придумают ли что-нибудь, чтобы мзду
взять и не попасться.
Безусловно,
законы с однозначным пониманием ограничивают должностных лиц ролью технического
исполнителя, регистратора обусловленных законом правоотношений, а не создателя
их по своему усмотрению. Однако криминологи признают, что допускаемая
криминогенность (коррупционность) – необходимое зло во имя преобладания
позитивных результатов правотворчества, в том числе таких, как положительное
влияние принятого закона на преступность.
Как
следствие, в результате антикоррупционной экспертизы законодательный или иной
нормативный акт (его проект) должен подвергаться необходимой корректировке либо
для купирования отрицательных последствий требуется одновременное изменение
уязвимого законодательства. Кроме того, ценность экспертизы состоит не только в
прогнозировании коррупционных проявлений, хотя без этого невозможна сама
экспертиза, но и в опережающей разработке профилактических мер строгих и четких
правовых антикоррупционных способов, блокирующих или смягчающих возможные
негативные последствия принимаемых решений. Так, в настоящее время уже ставится
вопрос об активном использовании электронного документооборота в деятельности
чиновников. По мнению Президента РФ, немаловажным инструментом в борьбе с
коррупцией может стать электронная форма общения чиновников с населением, так
как она практически исключает личный контакт и соответственно передачу взятки.
Экспертизу
должны проводить специалисты в области применения анализируемого
законодательного акта, квалификация которых состоит в том, чтобы на основе
общетеоретических и специальных познаний, в том числе знаний практики
применения законодательства, как позитивной, так и связанной с правонарушениями
в данной области, осмыслить реальную степень возможности использовать
соответствующие особенности нормативно-правовых формул в коррупционных целях.
Антикоррупционная
экспертиза ни в коей мере не должна стать формальной процедурой правотворческой
деятельности в силу общественно опасных последствий распространения коррупции,
коими стали не только разложение государственного аппарата, дискредитация власти,
но и противоправное нарушение защищаемых законом интересов государства,
отдельных граждан, а также развращение населения, общества в целом, которое
фактически сдалось перед данным социально-политическим феноменом и не в
состоянии ему противостоять.
Логичным
следствием приведенных рассуждений может стать определение антикоррупционной
экспертизы нормативных правовых актов. Это вид криминологической экспертизы,
проводимой специалистами (экспертной комиссией) по выявлению заложенных в
правовых нормах возможностей способствовать коррупционным проявлениям в
процессе их реализации, результатом которой становится мотивированное
заключение, содержащее помимо описания коррупционных факторов рекомендации,
направленные на устранение или ограничение их действия.
Низкая
эффективность уголовно-правовых средств борьбы с коррупцией выдвинула на первый
план необходимость модернизации законодательства с целью устранения из него
положений, способствующих коррупции, одним из направлений которых и должна
стать антикоррупционная экспертиза.
Предметом
антикоррупционной экспертизы могут быть как законодательные, так и подзаконные
нормативные акты, причем как действующие, так и проекты. Хотя более
предпочтительным представляется проведение экспертизы проектов нормативных
актов, поскольку при выявлении наличия коррупционных факторов она позволяет
своевременно устранить их либо разработать опережающие профилактические меры,
купирующие их.
Единство
общественной и правовой природы антикоррупционной экспертизы является
определяющим для решения стоящих перед ней задач. В данном контексте особое
значение должно уделяться формированию и внедрению системы мониторинга
законодательства, которая нуждается в серьезной общественной поддержке. Это
означает, что она должна непрерывно получать двусторонние оценки эффективности
от сотрудников законодательной, исполнительной и судебной систем, с одной
стороны, и от широких масс общества – с другой.
С
учетом многосубъектности и многообъектности антикоррупционной экспертизы
нормативные правовые акты и их проекты с целью выявления в них коррупциогенных
факторов должны рассматриваться с учетом пределов ведения, полномочий органов
государственной власти и органов местного самоуправления, возможности принятия
соответствующими органами власти как законов, так и подзаконных актов, во
взаимосвязи с другими нормативными правовыми актами, при условии
обоснованности, объективности и проверяемости результатов антикоррупционной
экспертизы и компетентности лиц, ее осуществляющих.
Эксперту
для решения вопроса о необходимости проведения антикоррупционной экспертизы
правового акта (проекта правового акта) в первую очередь необходимо установить,
носит ли такой документ нормативный характер.
К
сожалению, в действующем законодательстве отсутствуют понятия нормативного и
ненормативного правового акта, в связи с чем при разграничении указанных
правовых актов ориентируются на определение, данное в Постановлении Государственной
Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 11 ноября 1996 г. № 781-II
ГД "Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации", в котором под
нормативным правовым актом понимается письменный официальный документ, принятый
(изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его
компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм.
Судебные
органы дают более точную характеристику нормативного правового акта. В
частности, Пленум Верховного Суда
Российской Федерации в Постановлении от 29 ноября 2007
г. № 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных
правовых актов полностью или в части" под нормативным правовым актом
понимает письменный официальный документ, обладающий следующими существенными
признаками: издание его в установленном порядке управомоченным органом
государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом,
наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для
неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение,
направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или
прекращение существующих правоотношений.
Затем
эксперту необходимо произвести предварительную оценку коррупциогенного потенциала,
анализируемого нормативного правового акта в целях осуществления дальнейшей
целенаправленной работы над документом, в том числе с учетом возможности его
дальнейшего правоприменения.
По
мнению С.Н. Шевердяева, приоритетной антикоррупционной оценке должны подлежать
нормативные правовые акты, которые связаны со следующими обстоятельствами:
а) принятие
должностными лицами решений о перераспределении материально-финансовых
ресурсов, в том числе в условиях конкурсных процедур;
б) принятие
должностными лицами решений о выдаче или невыдаче разрешений, лицензий и других
разрешительных документов;
в) принятие
должностными лицами решений о наложении штрафных или иных санкций в результате
проведения контрольных мероприятий;
г) принятие
конечного решения представителем власти в отношении гражданина в отсутствие какого-либо
внешнего контроля;
д) необходимость
множественного согласования решения органа власти, получения множества виз и др.
Далее
необходимо произвести скрупулезное ознакомление с текстом экспертируемого
нормативного правового акта, осуществить интеллектуальную оценку
целесообразности и обоснованности его принятия, выполнить его юридический и
структурно-функциональный анализ. При этом эксперт не должен ограничиваться
исключительно прочтением текста и формальным поиском положений, подпадающих под
формулировку коррупциогенных факторов; необходима серьезная аналитическая
работа по их выявлению, оценке, идентификации и ликвидации. При осуществлении
антикоррупционной экспертизы необходимо помнить, что необдуманное исключение
какого-либо коррупциогенного фактора способно привести к неполноценности и
порочности правовой нормы не только по существу, но и по юридико-техническим
требованиям, а также к возникновению других коррупциогенных факторов.
В
рамках системного подхода необходимо оценивать не отдельные нормы нормативного
правового акта, в отношении которого проводится антикоррупционная экспертиза, а
весь документ в целом, предмет его регулирования и его назначение с точки
зрения поставленных целей и приоритетов, поскольку они могут быть неочевидны
либо отличаться от установленных, большинство норм может носить декларативный
характер, целесообразность принятия правового акта может отсутствовать,
регулирование может оказаться избыточным либо, наоборот, недостаточным,
положения такого акта могут ставить дополнительные административные барьеры,
предъявлять заведомо невыполнимые требования к гражданам и организациям.
Необходимо
произвести правовую оценку предмета правового регулирования правового акта, его
целей, задач и формы такого документа, содержащихся в указанном акте норм, в
том числе на предмет последствий их принятия либо отмены, их применения,
возможности возникновения пробелов в правовом регулировании в результате
изменения либо признания правового акта утратившим силу, соблюдения установленного
Конституцией Российской
Федерации, федеральным и региональным законодательством порядка принятия,
опубликования (обнародования) правовых актов, а также осуществить анализ
правового акта на соответствие требованиям юридической техники.
Кроме
того, необходимо дополнительно проанализировать цели, задачи и предмет
правового регулирования такого акта на предмет соблюдения прав и свобод
человека и гражданина, их соответствия разграничению предметов ведения
Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также основам
конституционного строя Российской Федерации, выявить место акта среди других
действующих в указанной сфере правовых актов и их соотношение, установить, во
исполнение или в соответствии с каким федеральным или региональным правовым
актом принят проходящий экспертизу нормативный правовой акт (проект
нормативного правового акта).
Также
следует оценить компетенцию органа власти на принятие правового акта с учетом
действующего федерального и регионального законодательства, договоров о
разграничении предметов ведения и полномочий.
При
осуществлении и правовой, и антикоррупционной экспертизы не следует забывать,
что российское законодательство как совокупность действующих законов и иных
правовых актов, регулирующих общественные отношения в различных сферах,
представляет собой многоуровневое, сложное, противоречивое многоотраслевое
формирование, имеющее огромное количество различных пробелов, нестыковок, дублирования,
разночтений, устаревших, фактически не действующих, коллизионных норм.
Под
юридическими коллизиями понимаются расхождения или противоречия между
отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные
общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе
правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами
своих полномочий.
Как
указывает М.А. Занина, еще римские юристы для разрешения столкновений правовых
предписаний выработали три правила: иерархическое ("вышестоящий закон
отменяет действие нижестоящего"), темпоральное ("последующий закон
отменяет действие предыдущего") и содержательное ("специальный закон
отменяет действие общего").
Коллизионные
нормы дают возможность органам власти и их должностным лицам по своему
усмотрению выбирать подлежащую применению в каждом конкретном случае норму, тем
самым подрывая основы правопорядка, создавая социальную напряженность и ведя в
итоге к возникновению коррупционных проявлений в системе государственного и
муниципального управления, запутывают правоприменителя, приводят к снижению
эффективности законодательства, принятию неправомерных решений, препятствуют
реализации целей правового регулирования.
В
процессе осуществления антикоррупционной экспертизы необходимо с учетом
указанных коллизионных правил осуществлять разрешение имеющихся в нормативных
правовых актах и их проектах коллизий посредством принятия новых актов,
внесения изменений в действующие или их отмены, официального разъяснения
(толкования) отдельных правовых норм, систематизации, кодификации и оптимизации
действующего законодательства. Кроме того, важно помимо экспертируемого
нормативного правового акта проанализировать и иные нормативные правовые акты
различного уровня не только в исследуемой, но и в смежных отраслях, установить
отсутствие или наличие законодательно установленных правил выбора приоритетной
правовой нормы, определить средства, способы и методы устранения возникшей
правовой коллизии.
Необходимо
также при осуществлении антикоррупционной экспертизы выявить причины
возникновения коллизионных норм в правовом акте, обусловленные, как правило,
социально-политическими пристрастиями, законодательными реформами, бессистемным
изменением законодательства, отсутствием четкого взаимодействия в процессе
осуществления нормотворческой деятельности, предвзятым толкованием, наличием
правовых пробелов, законотворческих ошибок, декларативных, отсылочных и
дублирующих норм, несоблюдением правил юридической техники и иными факторами.
Осуществление
антикоррупционной экспертизы – сложная аналитическая задача; именно поэтому
квалификация эксперта является ключевым вопросом эффективного проведения
антикоррупционной экспертизы, поскольку для выявления и устранения
коррупциогенных факторов необходимы наличие высокого профессионального уровня и
обладание определенной совокупностью соответствующих знаний и опыта.
Компетентность
лиц, проводящих антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов
(проектов нормативных правовых актов), заложена ст. 2 Федерального
закона от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе
нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов" в
качестве одного из основных принципов организации антикоррупционной экспертизы
нормативных правовых актов и их проектов. К сожалению, действующее
законодательство не содержит требований к профессиональному уровню эксперта. По
мнению С.В. Матковского, экспертизу должны проводить специалисты в области
применения анализируемого законодательного акта, квалификация которых состоит в
том, чтобы на основе общетеоретических и специальных познаний, в том числе
знаний практики применения законодательства, как позитивной, так и связанной с
правонарушениями в данной области, осмыслить реальную степень возможности
использовать соответствующие особенности нормативно-правовых формул в
коррупционных целях.
Федеральным
законом от 17 июля 2009
г. № 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и
проектов нормативных правовых актов" предусмотрен еще один вид антикоррупционной
экспертизы – независимая антикоррупционная экспертиза нормативных правовых
актов (проектов нормативных правовых актов), которая проводится
аккредитованными Министерством юстиции Российской Федерации в качестве
независимых экспертов юридическими и физическими лицами. Порядок такой
аккредитации утвержден Приказом Министерства
юстиции Российской Федерации от 31 марта 2009 г. № 92 "Об аккредитации
юридических и физических лиц в качестве независимых экспертов, уполномоченных
на проведение экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов
на коррупциогенность".
В
действующем Постановлении Правительства
Российской Федерации от 26 февраля 2010 г. № 96 "Об антикоррупционной
экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов",
ни в Приказе Министерства
юстиции Российской Федерации от 31 марта 2009 г. № 92 "Об аккредитации юридических
и физических лиц в качестве независимых экспертов, уполномоченных на проведение
экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов на
коррупциогенность" не установлены требования к лицам, претендующим на
получение статуса независимого эксперта, что, несомненно, вызывает трудности в
правоприменении. Полагаем, что этот правовой пробел требует скорейшего
устранения.
Выявленные
в результате проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов
(их проектов) коррупциогенные факторы отражаются:
1) в требовании
прокурора об изменении нормативного правового акта или в обращении прокурора в
суд в установленном процессуальным законодательством порядке. При этом в
требовании должны быть указаны выявленные в нормативном правовом акте (его
проекте) коррупциогенные факторы, а также предложены способы их устранения;
2) в заключении,
составляемом при проведении антикоррупционной экспертизы федеральным органом
исполнительной власти в области юстиции либо органами, организациями, их
должностными лицами (в отношении принятых этими органами, организациями, их
должностными лицами нормативных правовых актов (проектов таких актов) при
проведении их юридической экспертизы и мониторинге их применения).
В
заключении должно быть отражено наличие либо отсутствие в экспертируемом
нормативном правовом акте коррупциогенных факторов, способствующих созданию
условий для проявления коррупции, указаны проблемные структурные единицы
правового акта (его проекта), должны содержаться предложения о способах и методах
устранения, выявленных в процессе осуществления антикоррупционной экспертизы
положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции.
Также
в нем могут быть отражены вероятные отрицательные последствия сохранения в
нормативном правовом акте (его проекте) положений, способствующих формированию
условий для проявления коррупции, в том числе выявленные при осуществлении
антикоррупционной экспертизы положения, которые к коррупционным факторам
напрямую не относятся, но тем не менее могут поспособствовать созданию условий
для проявления коррупции.
Федеральный закон от 17 июля 2009
г. № 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и
проектов нормативных правовых актов" предусматривает различные правовые
режимы для документов, представляемых по результатам проведения
антикоррупционной экспертизы.
Так,
требование прокурора об изменении нормативного правового акта подлежит
обязательному рассмотрению соответствующими органом, организацией или
должностным лицом не позднее десятидневного срока со дня его поступления и
должно учитываться органом, организацией или должностным лицом, которые издали
нормативный правовой акт. Требование, направленное в законодательный
(представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации
или в представительный орган местного самоуправления, подлежит обязательному
рассмотрению на ближайшем заседании соответствующего органа и должно
учитываться органом, издавшим правовой акт.
Заключение,
составляемое при проведении антикоррупционной экспертизы федеральным органом
исполнительной власти в области юстиции либо органами, организациями, их
должностными лицами (в отношении принятых этими органами, организациями, их
должностными лицами нормативных правовых актов (проектов таких актов) при
проведении их юридической экспертизы и мониторинге их применения), носит
рекомендательный характер и подлежит обязательному рассмотрению
соответствующими органом, организацией или должностным лицом.
В
заключении по результатам осуществления независимой антикоррупционной
экспертизы также должны быть указаны выявленные в нормативном правовом акте
(его проекте) коррупциогенные факторы и предложены способы их устранения. Такое
заключение носит рекомендательный характер и подлежит обязательному
рассмотрению органом, организацией или должностным лицом, которым оно
направлено, в тридцатидневный срок со дня его получения. По результатам
рассмотрения гражданину или организации, проводившим независимую экспертизу,
направляется мотивированный ответ, за исключением случаев, когда в заключении
отсутствует предложение о способе устранения выявленных коррупциогенных
факторов.
Следует
отметить, что существующая законодательная база в сфере осуществления
антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов нуждается
в совершенствовании. Необходимы единый системный подход к проведению такой
экспертизы, формирование целостных принципов правового регулирования экспертной
деятельности, установление четких критериев выявления и толкования
коррупциогенных факторов, координация деятельности осуществляющих
антикоррупционную экспертизу органов власти и институтов гражданского общества.
Методики
проведения экспертизы. В целях организации деятельности федеральных органов
исполнительной власти по предупреждению включения в проекты нормативных
правовых актов положений, способствующих созданию условий для проявления
коррупции, а также по выявлению и устранению таких положений Постановлением Правительства России от 5
марта 2009 г. № 196 утверждена Методика
проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в
целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления
коррупции.
Основной задачей применения Методики является
обеспечение проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных
документов (далее – документы) в целях выявления в документах положений,
способствующих созданию условий для проявления коррупции, и предотвращения
включения в них указанных положений (далее – экспертиза на коррупциогенность). Постановлением
определены правила предупреждения и выявления при подготовке и принятии
документов коррупционных факторов и коррупциогенных норм.
Коррупционными
факторами признаются положения проектов документов, которые могут
способствовать проявлениям коррупции при применении документов, в том числе
могут стать непосредственной основой коррупционной практики либо создавать
условия легитимности коррупционных деяний, а также допускать или провоцировать
их.
Коррупциогенными
нормами признаются положения проектов документов, содержащие коррупционные
факторы.
Следует
отметить, что из 19 федеральных органов исполнительной власти, издавших свой
приказ о порядке проведения антикоррупционной экспертизы, подошли в какой-то
степени по-разному. При этом на основании Указа Президента России
от 12 мая 2008 г. № 724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов
исполнительной власти" (с изменениями на 4 марта 2010 г.) изменены
полномочия федеральных министерств. Общее количество федеральных органов
исполнительной власти на апрель 2010 г. составляло 81. Из них: министерств –
18, федеральных служб – 34 и федеральных агентств – 25. Подконтрольных
Президенту России: министерств – 5, федеральных служб – 11, федеральных
агентств – 4. Остальные находятся в ведении Правительства России (министерств –
13; федеральных служб – 23; агентств – 21). Перечисленные федеральные органы
исполнительной власти не осуществляют свои нормотворческие обязанности по
рассматриваемой проблеме.
Методика
проведения антикоррупционной экспертизы
Техника
проведения антикоррупционной экспертизы изложена в Методике проведения антикоррупционной
экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов,
утвержденной постановлением
Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г. № 96.
Антикоррупционная
экспертиза проектов нормативных правовых актов осуществляется на основе тех же
принципов, что и юридическая экспертиза в целом. Особое значение в этой работе
имеет оценка проекта во взаимосвязи с действующими нормативными правовыми
актами, сотрудничество с институтами гражданского общества, а также компетентность
экспертов.
Все
многообразие коррупциогенных факторов, которые могут содержаться в положениях
проекта нормативного правового акта, может быть подразделено на две большие
группы:
1)
факторы, связанные с установлением необоснованно широких пределов усмотрения и
предоставляющие возможность необоснованного исключения из общих правил;
2)
факторы, содержащие неопределенные и (или) обременительные требования к
гражданам и организациям.
Первую
группу коррупциогенных факторов составляют:
- широта дискреционных
полномочий — отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований
принятия решения, наличие дублирующих полномочий государственных органов или
органов местного самоуправления (их должностных лиц);
- определение
компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности
совершения государственными органами или органами местного самоуправления (их
должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций;
- выборочное
изменение объема прав — возможность необоснованного установления исключений из
общего порядка для граждан и организаций по усмотрению государственного органа
или органа местного самоуправления (их должностных лиц);
- чрезмерная
свобода подзаконного нормотворчества — наличие бланкетных и отсылочных норм,
приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию
государственных органов или органов местного самоуправления, принявших
первоначальный нормативный правовой акт;
- принятие
нормативного правового акта за пределами компетенции — нарушение компетенции
государственных органов или органов местного самоуправления (их должностных
лиц) при принятии нормативных правовых актов;
- заполнение
законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие
законодательной делегации соответствующих полномочий — установление
общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия
закона;
- отсутствие или
неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения
государственными органами или органами местного самоуправления (их должностными
лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка;
- отказ от
конкурсных (аукционных) процедур — закрепление административного порядка
предоставления права (блага).
К
коррупциогенным факторам, содержащим неопределенные, трудновыполнимые и (или)
обременительные требования к гражданам и организациям, относятся:
- наличие
завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему
права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований
к гражданам и организациям;
- злоупотребление
правом заявителя государственными органами или органами местного самоуправления
(их должностными лицами) — отсутствие четкой регламентации прав граждан и
организаций;
- юридико-лингвистическая
неопределенность — употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и
категорий оценочного характера.
Следует
заметить, что содержащийся в Методике набор коррупциогенных факторов не носит
исчерпывающего характера. В полной мере к ним можно отнести отсутствие мер ответственности
за злоупотребление правом или за невыполнение обязанности, коллизии, которые
имеют место в нормативных правовых актах, дозволяющих субъективный выбор
поведения, и ряд других.
Поэтому
проводя антикоррупционную экспертизу, исследователь полномочен выйти за пределы
обозначенных нормативных параметров.
Для
обеспечения достоверности и проверяемости результатов экспертизы на
коррупциогенность необходимо проводить экспертизу каждой нормы проекта
нормативного правового акта и излагать ее результаты единообразно с учетом
состава и последовательности названных коррупциогенных факторов.
В
процессе проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов на
коррупциогенность могут использоваться различные инструменты — общелогический
метод познания — анализ, методы опережающей информации, социологический метод,
метод функционального анализа, экстраполяция, системный анализ, метод
экспертных оценок, статистические методы.
В
заключении юридической экспертизы на проект нормативного правового акта должны
отражаться все выявленные положения документа, способствующие созданию условий
для проявления коррупции, с указанием структурных единиц проекта (разделы,
главы, статьи, части, пункты, подпункты, абзацы) и соответствующих
коррупциогенных факторов.
Важно
при этом опираться на выводы и предложения независимых экспертов,
уполномоченных на проведение экспертизы проектов нормативных актов.
Положения
НПА, способствующие созданию условий для проявления коррупции, указываются в
заключении по результатам проведения юридической экспертизы. Они устраняются на
стадии доработки документа подразделением-разработчиком.
Недостатки
Методики. Толковый словарь русского языка определяет методику как совокупность
методов обучения чему-нибудь, практического выполнения чего-нибудь, а метод –
как способ практического осуществления чего-нибудь, способ действовать,
поступать каким-нибудь образом [65]. Однако Методика не содержит никаких
методов практического выявления коррупциогенных факторов, никаких указаний на
то, как действовать эксперту при анализе нормативного акта на
коррупциогенность. Единственное практическое указание – рекомендация проводить
экспертизу каждой нормы нормативного правового акта (п. 2). Методика
ограничивается лишь приведением перечня коррупциогенных факторов без каких-либо
советов, как именно их выявить.
Следующий
существенный недостаток Методики состоит в том,
что утвержденный в ней перечень коррупциогенных факторов является закрытым,
исчерпывающим, что подтвердил Верховный Суд РФ в своем Определении от 16.03.2011 г.
№ 33-Г11-5. Вместе с тем коррупция по своей природе представляет собой
изменчивое социальное явление, постоянно изобретаются новые коррупционные
схемы, совершенствуются уже существующие. В результате тормозом для
эффективного противодействия коррупции становится сама Методика. Необходимо
отметить, что многие виды коррупциогенных факторов, разработанные в теории,
например, такой, как избыточность правового регулирования, не вошли в
утвержденный перечень.
В
проекте Методики анализа коррупциогенности нормативных правовых актов,
предложенном Центром стратегических разработок в 2004–2006 гг., указанный
фактор содержался (он был назван как "ложные цели и приоритеты"). Для
его выявления экспертам рекомендовалось оценивать целесообразность принятия
акта, потому что избыточное нормативно-правовое регулирование может
спровоцировать коррупционные проявления.
Другим
распространенным коррупциогенным фактором, не нашедшим своего отражения в Методике, является наличие
пробела правового регулирования.
Пробел
в праве понимается как отсутствие (полное или частичное) правовых норм, на
основании которых государственный или судебный орган мог бы решить вопрос о
применении права в случае, подлежащем правовому регулированию.
Пробел
в праве может появиться из-за того, что какая-то ситуация не была предусмотрена
при разработке закона или стала результатом новых общественных отношений,
возникших после издания конкретного закона. Пробел может быть устранен путем
принятия нового нормативного правового акта или внесения изменений в
действующее законодательство.
Наличие
пробела создает благоприятную среду для коррупции, так как позволяет
заинтересованным лицам произвольно толковать закон и совершать действия по
собственному усмотрению.
Аналогичная
ситуация сложилась с другим коррупциогенным фактором – коллизией нормативных
правовых актов, который учитывался прежней редакцией Методики, но затем был
исключен.
В
теории государства и права под коллизией законов понимается расхождение по сути
(столкновение) двух или более действующих нормативных актов, изданных по одному
и тому же вопросу. Наличие коллизии в праве опасно тем, что создает возможность
произвольного выбора нормы, подлежащей применению, что увеличивает риск
коррупционных сделок.
Таким
образом, необходимо дальнейшее совершенствование Методики. Одним из
перспективных путей может стать отказ от исчерпывающего перечня коррупциогенных
факторов. Представляется, что более правильным было бы дать в Методике
определение коррупциогенного фактора, привести примерный перечень таких
факторов и пошагово описать способы их выявления в тексте нормативного
правового акта. При этом следует иметь в виду, что антикоррупционная экспертиза
по своему предмету шире собственно правовой.
Первым
шагом анализа нормативного правового акта на коррупциогенность должно стать
определение предмета правового регулирования акта, т.е. тех общественных
отношений, которые он будет регулировать. В разных общественных отношениях
(экономических, социальных, государственной службы и т.п.) коррупция
проявляется неодинаково: так, риск ее возникновения намного выше в сферах
финансов, бюджетных отношений, собственности, чем в областях семейных
отношений, воспитания, культуры. Антикоррупционная экспертиза должна
проводиться не только с учетом предмета правового регулирования – она должна носить
комплексный характер, так как невозможно выявить все коррупционные риски,
анализируя, например, закон о бюджете только с точки зрения соблюдения
юридико-технических правил, не обращаясь к данным экономических наук. В еще
большей степени сказанное касается нормативных правовых актов, регулирующих
сферу компьютерной информации, поскольку при их анализе необходимы не только
юридические знания, но и понимание специфики функционирования виртуальной
реальности. Таким образом, к проведению антикоррупционной экспертизы следует
активно привлекать специалистов по экономике, социологии, управлению,
информатике, психологии и др.
Особое
внимание при проведении антикоррупционной экспертизы необходимо уделять, как
уже было сказано выше, анализу целей и задач правового регулирования акта: на
данном этапе выявляются коррупциогенные факторы, связанные с избыточностью
правового регулирования.
Проверяемый
нормативный правовой акт не может рассматриваться изолированно, в отрыве от
всей системы правовых актов, частью которой он является. Как и при правовой
экспертизе, необходимо определить его место в иерархии нормативных правовых
актов, оценить компетенцию принявшего его органа, а также дать оценку
соблюдения баланса интересов (например, публичного и частного).
Работа
по выявлению коррупциогенных факторов будет намного эффективнее, если широко
привлекать к ней независимых экспертов и общественные организации.
Следует
отметить, что в настоящее время заключение по результатам антикоррупционной
экспертизы имеет лишь рекомендательный характер для органа государственной
власти, издавшего нормативный правовой акт, и устранение коррупциогенного
фактора зависит от усмотрения этого органа. В связи с этим необходимо
предусмотреть в Методике (а также внести
изменения в действующее законодательство, в том числе в ст. 251 ГПК РФ)
возможность обращения прокурора с заявлением в суд об оспаривании нормативного
правового акта, если он содержит коррупциогенные факторы.
Подводя
итог, следует заметить, что в действующем законодательстве, во многих научных
работах, в сообщениях СМИ преобладает довольно упрощенный подход к проблеме
коррупции, при котором все ее проявления рассматриваются исключительно как
выражение "злой воли" государственных служащих и судей, а
коррупциогенные факторы, имеющиеся в нормативных правовых актах, – как
следствие юридико-технических недоработок. Подобный подход делает борьбу с
коррупцией совершенно бесперспективной. Чтобы эффективнопротиводействовать
какому-либо негативному общественному явлению, нужно прежде всего понимать его
социальные, экономические, психологические, нравственные и духовные причины.
Как отмечал Ю.А. Тихомиров, причины коррупции как опасного социального явления
лежат в самом укладе жизни.
